Cơ sở chính trị pháp lý là gì

Ở Việt Nam hiện nay, việc coi tập quán pháp như nguồn bổ trợ của pháp luật đã trở nên hết sức rõ ràng. Tuy nhiên, dù có cơ sở pháp lý cụ thể, song các quy định pháp luật đó khả thi hay không lại là vấn đề cần được tiếp tục nghiên cứu. Ở đây tồn tại câu hỏi: trong nhà nước pháp quyền XHCN, khi cả xã hội thượng tôn pháp luật, khi hệ thống pháp luật thực sự hoàn thiện, thì liệu còn cần đến tập quán pháp? Và thực tế, từ khi Việt Nam bắt đầu thừa nhận tập quán pháp, những quy định về thừa nhận tập quán có phát huy được hiệu lực hay không?

Bài viết này hướng đến trả lời những câu hỏi đó thông qua việc điểm lại cơ sở pháp lý và thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự. Lĩnh vực dân sự ở đây không tiếp cận theo nghĩa hẹp, mà bao gồm dân sự, kinh doanh - thương mại, HN&GĐ.

1. Cơ sở pháp lý của việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Nói đến cơ sở pháp lý tức là đề cập đến các văn bản quy phạm pháp luật [VBQPPL] trong đó khẳng định sự thừa nhận tập quán như là nguồn của pháp luật. Trong lĩnh vực dân sự, không kể Bộ luật Dân sự [BLDS] 1995 đã hết hiệu lực, hiện nay, có rất nhiều VBQPPL khẳng định vai trò của tập quán.

Điều 6 Luật Hôn nhân và gia đình [HN&GĐ] năm 2000 nêu rõ:"Trong quan hệ HN&GĐ, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy.Để hướng dẫn cụ thể hơn, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 quy định việc áp dụng Luật HN&GĐ đối với các dân tộc thiểu số. Tại Điều 2, Nghị định này khẳng định: "1. Phong tục, tập quán tốt đẹp về HN&GĐ của các dân tộc thiểu số [được ghi trong Phụ lục A ban hành kèm theo Nghị định này] thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với những nguyên tắc quy định của Luật HN&GĐ năm 2000 thì được tôn trọng và phát huy;2. Phong tục, tập quán lạc hậu về HN&GĐ của các dân tộc thiểu số[được ghi trong Phụ lục B ban hành kèm theo Nghị định này]trái với những nguyên tắc quy định củaLuật HN&GĐ năm 2000thì bị nghiêm cấm hoặc vận động xoá bỏ.

Không chỉ trong quan hệ HN&GĐ, trong quan hệ dân sự, kinh doanh - thương mại cũng có nhiều VBQPPL quy định việc áp dụng tập quán [ADTQ]. Điều 3BLDSnăm 2005 ghi nhận nguyên tắc: "Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể ADTQTập quán[]không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.Ngoài Điều 3,BLDSnăm 2005 còn có nhiều quy định khác cho phép ADTQ hoặc lựa chọn giữa tập quán và sự thỏa thuận của các bên trong các quan hệ dân sự.

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp ADTQ thương mại: "1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa [XHCN] Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng [] tập quán thương mại quốc tế [] thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó; 2. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng [] tập quán thương mại quốc tế nếu [] tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam". Điều 235 Luật Thương mại năm 2005 khi quy định về quyền, nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ logistics khẳng định,khi thực hiện việc vận chuyển hàng hóa, thương nhân kinh doanh dịch vụ này phải tuân thủ các quy định của pháp luật và tập quán vận tải.

Mặc dù trong Bộ luật Tố tụng dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành không đưa ra nguyên tắc ADTQ, song tại Điều 82 và 83 của Bộ luật này cho phép xác định nguồn của chứng cứ là tập quán, "tập quán được coilà chứng cứ nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận.Quy định này được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao giải thích rõ thêm qua Nghị quyết số04/2005/NQ-HĐTPngày17/9/2005hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về "chứng minh và chứng cứ. Tại tiểu mục 2.7 mục 2 Phần II Nghị quyết quy định:nguồn của chứng cứ là tập quánnếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận."Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng; Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại; Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận.

VBQPPL có nhiều điều khoản về ADTQ nhất hiện nay phải kể đếnBLDSnăm 2005. Ngoài Điều 3 ghi nhận nguyên tắc, có nhiều điều khoản khẳng định vai trò của tập quán như:Thứ nhất, ADTQ điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân đượcBLDSnăm 2005 ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp, thể hiện tại khoản 1Điều28;Thứ hai, ADTQ trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như: giải thích giao dịch dân sự [bao gồm cả hợp đồng dân sự], hình thức giao dịch hụi [họ], giao dịch thuê tài sản quy định tại khoản 1 Điều 126, khoản 4 Điều 409, khoản 1 Điều 479, khoản 1 Điều 485, khoản 1 Điều 489;Thứ ba, ADTQ trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng, quy định tại Điều 215, Điều 220;Thứ tư, ADTQ xác định nghĩa vụ dân sự, gồm:nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ravànghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kếquy định tại khoản 1 Điều 265, khoản 4 Điều 625, Điều 683;Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế. Tại khoản 4 Điều 759 của BLDS năm 2005, nguyên tắc ADTQ quốc tế được quy định như sau: "Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà XHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì ADTQ quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam.

Rõ ràng, ADTQ với tư cách là một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam hiện có một cơ sở pháp lý tương đối rộng và bên cạnh nhiều quy định mang tính nguyên tắc, đã có nhiều trường hợp được cụ thể hóa.

2. Thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự hiện nay

Hệ thống pháp luật nước ta ngày càng trở nên hoàn thiện, đầy đủ hơn. Trong khi tập quán nếu nhìn từ góc độ nguồn pháp luật thì chỉ mang tính chất bổ trợ, chỉ phát huy giá trị điều chỉnh trong quản lý nhà nước và được đảm bảo thực hiện bởi nhà nước khi không có pháp luật thành văn. Như vậy, theo thời gian,nếuVBQPPLnhiều lên và tốt hơnthìvai trò của tập quán trong việc thay thế pháp luật sẽ giảm đi. Nhưng giảm đi không đồng nghĩa với triệt tiêu, vì sẽ rất khó để một nhà nước có được đầy đủ quy phạm pháp luật mà không cần sự hỗ trợ từ nguồn khác như tập quán, án lệ v.v..

Thời gian vừa qua cho thấy, tập quán đã phát huy được vai trò là nguồn bổ trợ.Các trường hợp ADTQ phổ biến gồm:

-Áp dụng trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh.

Trong thực tiễn, có trường hợpxuất hiện một tình huống cầnáp dụng pháp luật [ADPL]song lại thiếu quy phạm thành văn. Về mặt lý luận, việc ADPL là cần thiếttrong các điều kiện:[1]khi quyền, nghĩa vụ của chủ thể pháp luật không mặc nhiên phát sinh mà cần có việc ADPL của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền;[2]khi cần có sự xác nhận của chủ thể có thẩm quyền về việc có hay không có sự kiện pháp lý phát sinh;[3]khi có vi phạm cần áp dụng trách nhiệm pháp lý;[4]khi có tranh chấp nảy sinhvàcác bên không thống nhất được về quyền, nghĩa vụ với nhau. Trong các trường hợp trên, việc thiếu quy phạm pháp luật thành văn rất hiếm khi xảy ra ở trường hợp 1, 2 và 3, vì cơ quan, tổ chức có thẩm quyền luôn phải hoạt động theo nguyên tắc "chỉ làm những gì pháp luật cho phép. Trong trường hợp thứ 4, chủ yếu cơ quan có thẩm quyền sẽ ADPL thành văn. Tuy nhiên, cókhido sự thiếu hoàn thiện của hệ thống pháp luật thành văn, một tranh chấp nào đó được quy định thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức cụ thể,song hướng giải quyết như thế nào thì pháp luật không quy định. Khi đó, do đã có nguyên tắc được ADTQ trong trường hợp không trái pháp luật và đạo đức xã hội nên cơ quan, tổ chức có thẩm quyền hoàn toàn có thể ADTQ.Ví dụ điển hình cho trường hợp này là vụ việcbà Chiêm Thị Mỹ Lkhởi kiệnông La Văn Tyêu cầu trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ.Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 rằng,đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết củaTòa án và nhận xét: Đối với vùng biển xa bờ,pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh ở chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn [Ban Hải sản địa phương] thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì có quyền khai thác. Việc ông T sử dụng điểm đánh bắt hải sản hiện tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi hợp pháp của bà L. Như vậyTòa án đã ADTQ để giải quyết tranh chấp khu vực đánh cá nêu trên[1].

Tuy nhiên, không phải lúc nào cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cũng mạnh dạn ADTQ. Trong nhiều trường hợp, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền sẽ từ chốithụ lý, tiếp nhậnnếu tranh chấp thuộc thẩm quyềngiải quyếtcủa mình nhưng lại không có quy định cụ thể về cách giải quyết. Như trường hợp từ chối thụ lý giải quyết các tranh chấp về hụi phát sinh từ việc chơi hụi được xác lập trong thời gian hiệu lực củaBLDSnăm 1995[2].

Việc ADTQ quốc tế cũng thuộc trường hợp này, vì tập quán quốc tế chỉ được áp dụng trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được các văn bản pháp luậtcủaViệt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh.

Quy định trên không ràng buộc cho quan hệ thương mại. Vì trong Luật Thương mại năm 2005 tại Điều 5 chỉ rõ:Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định ADPL nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặccó quy định khác với quy định của Luật Thương mại thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận ADPL nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, không cần phải xem xét việc pháp luật Việt Nam hoặc thỏa thuận giữa các bên có quy định đó hay chưa.

Như vậy, trong hoạt động thương mại nói riêng, việc ADTQ dễ xảy ra hơn trong các hoạt động còn lại của lĩnh vực dân sự.

-Áp dụng trong trường hợp có pháp luật và pháp luật không quy định cách xử sự cụ thể mà cho phép xử sự theo tập quán.

Đây là trường hợp dễ xảy ra trong thực tiễn.Chủ thể có thẩm quyền sẽ căn cứ vàoquy địnhcho phép ADTQ để thực hiện quyền hạn của mình. Chẳng hạn, tại Điều28BLDSquy định,con sinh ra trong trường hợp cha, mẹ khác nhau về dân tộc thì được quyền xác định dân tộctheotập quán.Như vậy, chủ thể có thẩm quyền ADPL sẽ căn cứ vào tập quán của người cha, người mẹ để xác định dân tộc cho con, nhằm làm cho quyền xác định dân tộc của người con được phát sinh.

Một ví dụ khác cho trường hợp này là việc Tòa án lấy tập quán địa phương làm nguồn của chứng cứ. Trong việc giải quyếttranh chấp về thời điểm mở thừa kế, Tòa án huyện Đông Anh-Hà Nội căn cứ vào giấy chứng tử lập năm 2004 để xác định người để lại di sản chết tháng 01/1995. Nhưng tại cấp phúc thẩm, Tòa án có thẩm quyền đã xem xét bia mộ khi cải táng, khẳng định bia mộ khi cải táng ghi ngày mất của người để lại di sản là 02/01/1994, cải táng vào tháng 11/1996, và theo tập quán địa phương, người chết sau 27 tháng mới được cải táng, như vậy giấy chứng tử ghi thời điểm chết tháng 01/1995 là không phù hợp, vì nếu chết vào thời điểm đó, lúc cải táng chưa đủ 27 tháng[3].

3. Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật là điều hết sức cần thiết trong nỗ lực xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền XHCN. Hoàn thiện hệ thống pháp luật không phải chỉ là hoàn thiện hệ thống VBQPPL, mà còn gồm cả việc xây dựng cơ chế hữu hiệu để bổ khuyết cho VBQPPL bằng nhiều loại nguồn khác, đặc biệt, nếu đã thừa nhận một loại nguồn nào đó ngoài VBQPPL thì cần phải đảm bảo các điều kiện sao cho việc áp dụng nguồn này được dễ dàng, thuận lợi, đúng đắn.

Đối với loại nguồn tập quán, để nâng cao hiệu quả áp dụng, cần phải có một hệ thống giải pháp thật đồng bộ, phù hợp. Sau đây là một số đề xuất nhằm góp phần làm cho việc ADTQ trong lĩnh vực dân sự trong thời gian tới đạt hiệu quả cao hơn.

Thứ nhất, đẩy mạnh và mở rộng việc tập hợp, văn bản hóa tập quán. Giải pháp này đòi hỏi sự phối hợp với các cơ quan, tổ chức hoạt động trong lĩnh vực văn hóa. Hiện nay, đã có nhiều công trình nghiên cứu văn hóa tập hợp phong tục, tập quán và xuất bản thành sách. Sẽ rất phức tạp nếu mỗi khi chủ thể ADTQ cần lại phải tham khảo ý kiến của địa phương trong khi tập quán đã được văn bản hóa. Tuy nhiên, để có thể áp dụng được các tập quán khi đã được văn bản hóa, điều cần thiết là các ấn phẩm phải có độ tin cậy cao. Nếu việc xuất bản các tác phẩm về phong tục, tập quán kết hợp được mục đích về văn hóa lẫn mục đích pháp lý thì hiệu quả hoạt động sẽ tốt hơn và các chủ thể ADTQ với vai trò thay thế pháp luật sẽ không còn lúng túng mỗi khi cần tìm kiếm tập quán bù đắp cho lỗ hổng pháp luật.

Thứ hai, nâng cao năng lực người có thẩm quyền ADTQ. Ở đây, chủ yếu là những người thực hiện hoạt động tố tụng dân sự và trong một số trường hợp là những người thực hiện hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Các chủ thể này không những phải am hiểu về pháp luật mà còn phải có nhận thức sâu sắc về văn hóa và đủ bản lĩnh để mạnh dạn ADTQ khi có căn cứ cho rằng thiếu pháp luật thành văn để giải quyết các tình huống pháp lý nảy sinh.

Thứ ba, hoàn thiện các quy định về ADTQ, bao gồm hoàn thiện các quy định cho phép ADTQ trong các VBQPPL, đồng thời, quy định rõ chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán.

Xét về ý nghĩa, ADTQ trong trường hợp nhà nước thừa nhận loại nguồn này cũng có thể hiểu là ADPL, tuy nhiên là áp dụng loại nguồn khác của pháp luật chứ không phải áp dụng VBQPPL. Do vậy, trình tự, thủ tục cũng cần phải chặt chẽ và đảo bảm tính pháp lý, tránh tùy tiện. Muốn vậy, các quy định cho phép ADTQ cũng phải tiếp tục được hoàn thiện, tránh quy định chung chung. Chẳng hạn như Điều 28 BLDS năm 2005 quy định "trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của chađẻ, mẹ đẻ.Trong trường hợp này, cần phải quy định rõ ràng là việc xác định dân tộc cho con ADTQ trước hay thỏa thuận của cha mẹ trước.

Vấn đề quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán hiện đang là khoảng trống trong pháp luật. Khi có tình huống nảy sinh cần ADTQ mà bản thân người áp dụng chưa thực sự thấu hiểu nội dung tập quán hay chưa xác định rõ là có hay không có tập quán trong thực tế thì chủ thể nào có thẩm quyền giải thích để giải thích này mang giá trị pháp lý? Thiết nghĩ, việc quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán là vấn đề hết sức cần thiết nhằm giúp cho chủ thể có thẩm quyền ADTQ có thể mạnh dạn hơn khi thực hiện quyền của mình.

Thứ tư, từng bước ghi nhận các quy phạm tập quán thành VBQPPL.

Để làm được việc này, trước hết, cần có sự phối hợp liên ngành, đặc biệt với ngành văn hóa để văn bản hóa các quy phạm tập quán. Bên cạnh việc cho phép ADTQ, cần thiết phải nghiên cứu để VBQPPL hóa các tập quán. Thời gian qua, chúng ta đã thực hiện việc này nhưng chưa phải là phổ biến, chẳng hạn như Chính phủ đã ban hành Nghị định 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 để quy định về hình thức hụi, họ, biêu, phường. Đây là sự cụ thể hóa Điều 479 của BLDS năm 2005. Nếu tập quán phù hợp được nâng lên thành VBQPPL, chắc chắn khoảng trống pháp lý sẽ được giảm dần và hệ thống pháp luật sẽ ngày càng hoàn thiện, mang tính thực tiễn và khả thi./.

[1]Xem thêm:Đỗ Văn Đại,Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án và bình luận bản án [Sách chuyên khảo],Nhà xuất bảnChính trị Quốc gia,H,2008.

[2]Giải đáp của Toà án nhân dân tối cao số 16/1999/KHXX ngày 01/02/1999 về một số vấn đề về hình sự, dân sự, kinh tế, lao động, hành chính và tố tụng.

[3]Xem thêm: Đỗ Văn Đại,Luật thừa kế Việt Nam: Bản án và bình luận bản án,Sách chuyên khảo, NXB Chính trịQuốc gia, Hà Nội, 2009.

Video liên quan