Qua các năm, số lượng người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc không ngừng tăng, theo số liệu tổng hợp của Cục Việc làm, tính đến hết tháng 7/2019, có 92.100 lao động nước ngoài đang làm việc tại Việt Nam, trong đó có 81.100 người thuộc diện cấp Giấy phép lao động [sau đây gọi là “GPLĐ”], 11.000 người thuộc diện không cấp GPLĐ. Lao động nước ngoài vào Việt Nam hiện đến từ hơn 100 quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới. So với các năm trước đó, lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc không chỉ tăng về số lượng mà còn tăng về số quốc gia có lao động đến Việt Nam làm việc.[1]
Trong thời gian Bộ luật Lao động 2012 [sau đây gọi là “BLLĐ 2012”] có hiệu lực [từ ngày 01/5/2013 đến ngày 01/01/2021] các quy định về hợp đồng lao động có người lao động là người nước ngoài đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, vướng mắc, không phù hợp dẫn đến vừa gây khó khăn cho người lao động nước ngoài, vừa khó trong công tác quản lý của các cơ quan chức năng. Bộ luật Lao động 2019 [sau đây gọi là “BLLĐ 2019”] có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 được kỳ vọng sẽ khắc phục các bất cập trong việc ký kết, thực hiện hợp đồng lao động với người nước ngoài.
Tìm hiểu về những điểm mới trong các quy định của BLLĐ 2019 về hợp đồng lao động với người nước ngoài, giấy phép lao động… sẽ là một cách tiếp cận từ quy phạm, quy định đến vận dụng vào thực tiễn cho những sự thay đổi mới này.
- Quy định về điều kiện người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
Trước đây, tại Điều 169 BLLĐ 2012 có quy định điều kiện để người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là “Công dân nước ngoài” và đi kèm một số điều kiện cụ thể như: Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc; Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài; Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của BLLĐ 2012.
Đối tượng “Công dân nước ngoài” theo Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 bao gồm người nước ngoài mang quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch[2].
Trên thực tế, người nước ngoài ký kết HĐLĐ là người nước ngoài mang quốc tịch nước ngoài, không bao gồm người không quốc tịch bởi khi tham gia giao kết HĐLĐ, người lao động nước ngoài phải có sự xác nhận về quốc tịch, có năng lực hành vi dân sự theo nước họ mang quốc tịch. Vì vậy đối với người không có quốc tịch, người sử dụng lao động sẽ không xác định được quốc tịch của họ. Đây là một quy định không rõ ràng, buộc người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động phải tìm hiểu kỹ các quy định liên quan, hiện tại chưa có số liệu về người không quốc tịch làm việc tại Việt Nam.
Khắc phục quy định trên, tại khoản 1 Điều 151 BLLĐ 2019 đã chỉ đích danh đối tượng người nước ngoài tham gia ký kết HĐLĐ tại Việt Nam chỉ có “người có quốc tịch nước ngoài”, loại bỏ trực tiếp đối tượng người nước ngoài là người không quốc tịch. Ngoài ra còn quy định thêm một số điều kiện như: Trên 18 tuổi; Có đủ sức khỏe theo quy định của Bộ trưởng Bộ Y tế; Ngoài việc không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài thì trường hợp chưa được xóa án tích cũng không được ký kết HĐLĐ tại Việt Nam để đảm bảo sẽ tuyển dụng được những lao động chất lượng cao và có nhân thân tốt.
- Quy đinh về thời hạn của Hợp đồng lao động
Đây được xem là điểm đổi mới tiêu biểu nhất về HĐLĐ với người nước ngoài. Điều 173 BLLĐ 2012 quy định GPLĐ có thời hạn tối đa là 02 năm và Khoản 3 Điều 174 quy định GPLĐ hết hiệu lực khi nội dung của HĐLĐ không đúng với nội dung của GPLĐ đã được cấp, do đó HĐLĐ với người nước ngoài có thời hạn tối đa là 24 tháng, đây là HĐLĐ xác định thời hạn theo quy định tại Điều 22 BLLĐ 2012.
Đồng thời, Điều 22 BLLĐ 2012 quy định khi HĐLĐ xác định thời hạn hết hạn, hai bên tiến hành ký kết HĐLĐ mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Khi HĐLĐ với người lao động nước ngoài hết hạn, người sử dụng lao động phải xin cấp lại GPLĐ, sau đó ký lại HĐLĐ mới với thời hạn tối đa 24 tháng và việc này phải lặp lại nhiều lần nếu người lao động nước ngoài tiếp tục làm việc cho người sử dụng lao động. Đây chính là sự không thống nhất trong các quy định pháp luật về lao động, gây ra không ít bối rối cho NSDLĐNN khi họ không biết phải tuân theo quy định nào để không vi phạm pháp luật.
Cụ thể, rất nhiều doanh nghiệp gặp vấn đề trong quá trình ký kết lại HĐLĐ với người nước ngoài, ví dụ như Công ty TNHH DIGI-TEXX Việt Nam đã gửi câu hỏi về thời hạn của HĐLĐ với người lao động nước ngoài lên Cục việc làm và Cục việc làm cũng đã gửi Công văn phản hồi tại Công văn số 75/CVL-QLLĐ “V/v hợp đồng lao động với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngày 25/01/2019”. Tương tự, Công ty TNHH MTV Tư vấn quốc tế Grenntek cũng đã gửi câu hỏi về quy định ký hợp đồng lao động với người nước ngoài và được Cục việc làm trả lời bằng Công văn số 981/CVL-QLLĐ “V/v hợp đồng lao động với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngày 20/09/2019”.
Cả hai Công văn đều có nội dung giải đáp như sau: Theo quy định tại Điều 173 BLLĐ 2012 thì thời hạn của GPLĐ tối đa là 02 năm; Khoản 3 Điều 174 thì GPLĐ hết hiệu lực khi nội dung của hợp đồng lao động không đúng với nội dung của GPLĐ đã được cấp”.
Câu trả lời trên của Cục việc làm chưa giải đáp được thắc mắc của các doanh nghiệp là có được tiếp tục ký HĐLĐ xác định thời hạn với người nước ngoài sau khi GPLĐ và HĐLĐ cũ đã hết hạn hay không, như vậy chính các cơ quan chuyên ngành nhà nước cũng không giải đáp được vướng mắc của doanh nghiệp và người lao động nước ngoài mà còn lúng túng khi trả lời các vấn đề liên quan tới GPLĐ và HĐLĐ.
Khắc phục những hạn chế trên, tại Khoản 2 Điều 151 BLLĐ 2019 quy định “Thời hạn của hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam không được vượt quá thời hạn của Giấy phép lao động. Khi sử dụng người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, hai bên có thể thỏa thuận giao kết nhiều lần hợp đồng lao động xác định thời hạn.”
Điều 155 BLLĐ 2019 quy định thời hạn tối đa của của GPLĐ là 02 năm, theo quy định trên, thời hạn tối đa của HĐLĐ vẫn giữ nguyên là 24 tháng, tuy nhiên khi hết thời hạn của HĐLĐ đã giao kết trước đây, người lao động và người sử dụng lao động được tự thỏa thuận giao kết nhiều hợp đồng lao động xác định thời hạn, quy định này đã tạo nên tính thống nhất về thời hạn HĐLĐ đối với người lao động nước ngoài, giúp cho người lao động nước ngoài và các doanh nghiệp không còn gặp khó khăn, vướng mắc khi GPLĐ hết hiệu lực và phải ký lại HĐLĐ mới.
- Quy đinh về các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động
BLLĐ 2012 chưa có quy định riêng về các trường hợp chấm dứt HĐLĐ với người nước ngoài, do đó các trường hợp chấm chứt HĐLĐ được quy định tại Điều 36 sẽ được áp dụng, có 10 trường hợp chấm dứt HĐLĐ gồm có:
I. Hết hạn hợp đồng lao động, trừ trường hợp quy định tại khoản 6 Điều 192 của Bộ luật này;
II. Đã hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động;
III. Hai bên thoả thuận chấm dứt hợp đồng lao động;
IV. Người lao động đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu theo quy định tại Điều 187 của Bộ luật này;
V. Người lao động bị kết án tù giam, tử hình hoặc bị cấm làm công việc ghi trong hợp đồng lao động theo bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Toà án;
VI. Người lao động chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết;
VII. Người sử dụng lao động là cá nhân chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết;
VIII. Người sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động;
IX. Người lao động bị xử lý kỷ luật sa thải theo quy định tại khoản 3 Điều 125 của Bộ luật này;
X. Người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 37 của Bộ luật này; Người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 38 của Bộ luật này, người sử dụng lao động cho người lao động thôi việc do thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế hoặc do sáp nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, hợp tác xã.
Ngoài 10 trường hợp trên, trên thực tế có một số trường hợp dẫn đến chấm dứt HĐLĐ với người nước ngoài như: bị thu hồi GPLĐ, GPLĐ hết hiệu lực, người lao động nước ngoài bị trục xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam. Đây là các trường hợp không được luật quy định nhưng thực tế khi thực hiện HĐLĐ, nếu người lao động nước ngoài bị trục xuất hay GPLĐ bị thu hồi sẽ dẫn đến việc HĐLĐ không thể thực hiện được, buộc người sử dụng lao động và người lao động phải chấm dứt HĐLĐ, đây là một thiếu sót của các quy định pháp luật.
Trên thực tế, đã có những trường hợp người lao động nước ngoài lợi dụng quan hệ thân thiết với các doanh nghiệp tại Việt Nam để bảo lãnh xin cấp GPLĐ và xin gia hạn GPLĐ, tuy nhiên trên thực tế hai bên không hề phát sinh quan hệ lao động hoặc không giao kết HĐLĐ mà chỉ là những thỏa thuận bằng miệng. Khi xảy ra tranh chấp, người lao động nước ngoài đã khởi kiện người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật và yêu cầu bồi thường nhưng do thực tế hai bên không phát sinh quan hệ lao động hoặc do thỏa thuận bằng lời nói nên người lao động nước ngoài không có căn cứ chứng minh cho yêu cầu của mình.
Bản án 824/2017/LĐ-ST ngày 06/7/2017 của Tòa án TP. Hồ Chí Minh “V/v Tranh chấp về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động” là một ví dụ điển hình, Tòa án đã nhận định: “phía nguyên đơn không có một tài liệu, chứng cứ gì để chứng minh rằng giữa hai bên đã có quan hệ lao động và quan hệ lao động này đã được phía bị đơn ra quyết định chấm dứt hợp đồng lao động với phía nguyên đơn. Các tài liệu mà bị đơn xuất trình như hồ sơ bảng trả lương của Công ty, người chuyển tiền không có địa chỉ, không có chứng minh thư, không năm sinh, thậm chí nội dung chuyển tiền cũng không ghi nội dung là trả tiền lương. Cho nên tất cả các yêu cầu của nguyên đơn đều không có căn cứ pháp lý nên đã bác tòa bộ yêu cầu khởi kiện của người lao động.”[3] Mặc dù trong vụ án này, Bị đơn là người đã bảo lãnh cho nguyên đơn để xin GPLĐ.
Tại Điều 34 BLLĐ 2019 quy định 13 trường hợp chấm dứt HĐLĐ, trong đó có thêm hai trường hợp chấm dứt HĐLĐ với người nước ngoài tại khoản 5 và khoản 12 Điều này là:
“5. Người lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam bị trục xuất theo bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Giấy phép lao động hết hiệu lực đối với người lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo quy định tại Điều 156 của Bộ luật này.”
Đây là một bước tiến đáng ghi nhận, các trường hợp chấm dứt HĐLĐ với người nước ngoài đã được quy định cụ thể, từ nay về sau người lao động bị trục xuất hay GPLĐ hết hiệu lực thì người lao động ngước ngoài và người sử dụng lao động có thể căn cứ vào Điều 34 BLLĐ 2019 để chấm dứt HĐLĐ, giúp việc xử lý hậu quả khi chấm dứt HĐLĐ như bồi thường khi chấm dứt HĐLĐ được rõ ràng hơn.
Như vậy, so với BLLĐ 2012, BLLĐ 2019 đã có những điểm mới, khắc phục những bất cập trước đây như xác định rõ đối tượng người nước ngoài có quốc tịch nước ngoài được ký kết HĐLĐ tại Việt Nam; quy định riêng về thời hạn, loại HĐLĐ ký lại với người lao động nước ngoài; bổ sung trường hợp chấm dứt HĐLĐ liên quan đến người lao động nước ngoài. Việc xác định liệu các quy định mới này có thực sự hiệu quả, đảm bảo điều chỉnh được quan hệ lao động có người lao động nước ngoài tham gia còn là câu chuyện của tương lai, nhưng việc nhìn nhận bất cập trên thực tế để kịp thời sửa đổi quy phạm pháp luật sẽ giúp ta có thể kỳ vọng vào quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng với người nước ngoài sẽ được thuận lợi hơn, tạo tâm lý an toàn cho người lao động nước ngoài khi làm việc tại Việt Nam, góp phần thu hút lao động nước ngoài chất lượng cao tới Việt Nam làm việc trong thời gian sắp tới.
Theo Hà Hiền – Công ty Luật FDVN
[1] //vneconomy.vn/lao-dong-nuoc-ngoai-vao-viet-nam-tang-sep-giam-lao-dong-ky-thuat-20190824160923341.htm
[2] Khoản 1 Điều 3 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 quy định: “Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam”.
[3] Tham khảo bản án Bản án số: 824/2017/LĐ-ST ngày 06/7/2017 của Tòa án TP. Hồ Chí Minh
“V/v Tranh chấp về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động”
[4] Bộ luật Lao Động 2012;
[5] Bộ luật Lao Động 2019;
[6] Nghị định 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;
[7] Nghị định 140/2018/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung các Nghị định liên quan đến điều kiện đầu tư kinh doanh và thủ tục hành chính thuộc phạm vi quản lý Nhà nước của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội;
[8] Công văn số 75/CVL-QLLĐ “V/v hợp đồng lao động với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngày 25/01/2019”;
[9] Công văn số 981/CVL-QLLĐ “V/v hợp đồng lao động với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngày 20/09/2019”;
[10] Bản án số: 824/2017/LĐ-ST ngày 06/7/2017 của Tòa án TP. Hồ Chí Minh “V/v Tranh chấp về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động”
[11] //www.tapchicongthuong.vn/bai-viet/hoan-thien-phap-luat-ve-quan-ly-nha-nuoc-doi-voi-nguoi-lao-dong-nuoc-ngoai-lam-viec-o-viet-nam-hien-nay-72135.htm;
[12] Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014;
[13] Khóa luận tốt nghiệp Hà Thị Hiền, Đại học Luật Huế [2020];
[14] //vneconomy.vn/lao-dong-nuoc-ngoai-vao-viet-nam-tang-sep-giam-lao-dong-ky-thuat-20190824160923341.htm