Bảo đảm dự thầu [BĐDT] là một yếu tố quan trọng quyết định tính hợp lệ của cả thông báo mời thầu và hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Vậy bảo lãnh dự thầu là gì? Có những loại bảo lãnh dự thầu nào?
Bảo đảm dự thầu trong đấu thầu là một trong những quy định không thể thiếu mà cả Bên mời thầu và Bên dự thầu đều phải tuân thủ trong đấu thầu nói chung. Bên dự thầu phải có bảo đảm dự thầu để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu của mình trong suốt quá trình đấu thầu. Bên mời thầu cần phải tuân thủ các quy định về bảo đảm dự thầu đề hồ sơ mời thầu của mình là hợp lệ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện pháp luật về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu đã cho thấy một số điểm bất cập cần phải có sự điều chỉnh của pháp luật.
Vì vậy, để có đủ cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hằng hóa, tác giả đã sử dụng các phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu trong phạm vi mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm dự thầu trong đấu thầu theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, từ đó có cơ sở khoa học đề đưa một số kiến nghị.
Bảo lãnh [bảo đảm] dự thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.
Bảo lãnh dự thầu – danh từ, trong tiếng Anh được dùng bởi cụm từ Tender Guarantee hoặc Bid Bond.
Bảo lãnh dự thầu là cam kết của ngân hàng với bên mời thầu để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng phải nộp hoặc nộp không đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì ngân hàng sẽ thực hiện nộp phạt thay.
Thông thường, đấu thầu được sử dụng để tìm nguồn cung cấp tối ưu nhất. Các bên tham gia đấu thầu bao gồm: Chủ thầu hay người mời thầu [người mua] là người thụ hưởng bảo lãnh; Người dự thầu [người bán, cung ứng] là người xin bảo lãnh.
Theo hướng dẫn tại Khoản 1, Mục 9 Chương I Mẫu hồ sơ yêu cầu chào hàng cạnh tranh ban hành kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT ngày 27/10/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nhà thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu theo một trong các hình thức: Đặt cọc hoặc thư bảo lãnh do tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam phát hành.
Trường hợp sử dụng thư bảo lãnh thì phải áp dụng theo Mẫu thư bảo lãnh dành cho nhà thầu độc lập hoặc Mẫu thư bảo lãnh dành cho nhà thầu liên danh theo quy định tại hồ sơ yêu cầu này hoặc một Mẫu thư bảo lãnh khác nhưng phải bao gồm đầy đủ nội dung cơ bản của bảo lãnh dự thầu.
Theo đó, hình thức đặt cọc được hiểu là việc thực hiện bảo đảm dự thầu bằng tiền mặt hoặc bằng séc [bảo chi].
BĐDT được thực hiện bằng 3 hình thức đó là đặt cọc, ký quỹ và bảo lãnh. Xét về tính chất của loại BĐDT trong đấu thầu mua sắm hàng hóa thì có thể phân thành ĐBDT được thực hiện bằng tài sản [đặt cọc, ký quỹ] và BĐDT được thực hiện bằng hành vi [bảo lãnh]. Với biện pháp BĐDT được thực hiện bằng tài sản thì buộc bên dự thầu phải có một tài sản nào đó nhất định để đưa ra cam kết, như: tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác. Đối với BĐDT được thực hiện bằng hành vi [bảo lãnh], thì bên dự thầu không cần có tài sản mà việc bảo đảm này sẽ được được xác lập dựa trên cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba đó là bên bảo lãnh.
Theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành, tài sản đặt cọc có thể là một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác, nhưng để tạo điều kiện thuận lợi cho nhà thầu và bảo đảm phù hợp với xu thế “thanh toán không tiền mặt”, trong Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết về lập Hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa đã hướng dẫn nhà thầu nộp BĐDT theo hình thức đặt cọc bằng séc, không yêu cầu nhà thầu nộp bằng tiền mặt.
3. Phạm vi của bảo đảm dự thầu:
Phạm vi của bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa được Luật Đấu thầu 2013 quy định tại Khoản 1 Điều 1. Theo đó, đảm bảo dự thầu sẽ được áp dụng cho hình thức đầu thầu là: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh. Đầu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế đều là những hình thức đấu thầu có quy mô lớn và có thể là các gói thầu cầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu, vậy nên việc yêu cầu Bên dự thầu phải nộp bảo đảm dự thầu là điều cần thiết. Còn chào hàng cạnh tranh là hình thức đấu thầu mà bắt đầu từ Luật Đấu thầu 2013 mới có yêu cầu về bảo đảm dự thầu.
Hình thức chào hàng cạnh tranh do hàng hóa cung cấp là thông dụng, sẵn có trên thị trường, gói thầu có giá trị không lớn, hàng hóa thông dụng thì giá cả thường ít chênh nhau nên sự rủi ro trong việc cung cấp hàng hóa và thiệt hại xảy ra thường không lớn. Tuy nhiên, dù là giá trị nhỏ những hiện tượng bên dự thầu thiếu trách nhiệm trong việc tham gia dự thầu như bỏ thầu, trúng thầu nhưng lại không tham giá… vẫn gây tổn thất cho bên mời thầu. Chính vì vậy, khi Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành mới quy định về phạm vi của chào hành cạnh tranh được mở rộng thì cũng yêu cầu cần phải có sự bảo đảm của nhà thầu, nhà đầu tư trong quá trình đấu thầu bằng bảo đảm dự thầu.
4. Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu:
- Được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu.
- Hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày.
Hiệu lực của bảo đảm dự thầu chính là khoảng thời gian mà nghĩa vụ tham gia thầu của bên dự thầu được đảm bảo đối với Bên mời thầu. Mặt khác, bảo đảm dự thầu có hiệu lực thì hồ sơ dự thầu [HSDT] hay hồ sơ đề xuất đề tính [HSĐX] cũng không có hiệu lực nên pháp luật không quy định cụ thể thời gian có hiệu lực của BĐDT mà căn cứ dựa trên thời gian có hiệu lực của HSDT, HSĐX với công thức tính là thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu bằng thời gian có hiệu lực của HSHT và HSĐX cộng thêm 30 ngày và tối đa là 180 ngày, kể từ ngày có thời điểm đóng thầu.
Hiệu lực của HSHT, HSĐX được gia hạn thì bảo đảm dự thầu cũng phải được gia hạn. Khoản 5 Điều 11 Luật Đấu thầu quy định “Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu, bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu”.
Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu. Bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu. Trong trường hợp này, nhà thầu, nhà đầu tư phải gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu và không được thay đổi nội dung trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp.
Trường hợp nhà thầu, nhà đầu tư từ chối gia hạn thì hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sẽ không còn giá trị và bị loại. Bên mời thầu phải hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư trong thời hạn 20 ngày. Kể từ ngày bên mời thầu nhận được văn bản từ chối gia hạn.
Đối với lựa chọn nhà thầu:
- Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu.
- Hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu. Căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể.
Đối với lựa chọn nhà đầu tư:
- Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu.
- Hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu tư. Căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể.
5. Thực trạng áp dụng pháp luật việc áp dụng bảo lãnh dự thầu:
Trong thời kỳ cách mạng công nghiệp 4.0 đang phát triển như hiện nay thì việc bắt kịp xu thế là vô cùng quan trọng, bởi lẽ đó pháp luật về đấu thầu cũng đã bắt kịp xu hướng và cùng với đó là việc thực hiện đấu thầu qua mạng đã rất phát triển và dần dần thay thế đấu thầu trực tiếp.
Theo thống kê của Trung tâm đấu thầu qua mạng Quốc gia, năm 2017, số lượng gói thầu áp dụng đấu thầu qua mạng tăng hơn gấp 2 lần so với năm 2016, đạt 8.200 gói với tổng giá trị khoảng 9.000 tỷ đồng. Riêng 7 tháng đầu năm 2018, đã có 8.900 gói thầu được thực hiện qua mạng, vượt số lượng gói thầu điện tử trong cả năm 2017, trong đó có gói thầu trị giá lên tới 194 tỉ đồng.
Như đã đề cập ở trên về điều kiện hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư việc đấu thầu qua mạng chỉ được thuận lợi thì các bên trước hết Bên dự thầu phải đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, đây là điều kiện bắt buộc chung. Tuy nhiên, khi đăng tải thông tin trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia Bên dự thầu gặp phải một số rắc rối, như: hệ thống hạ tầng công nghệ chưa hoàn thiện, nguồn nhân lực triển khai và nhận thức của doanh nghiệp về đấu thầu qua mạng còn hạn chế.
Ngoài những hạn chế trên, mặt bằng chung năng lực của cá nhân tham gia lựa chọn nhà thầu trong cả nước còn yếu. Nhiều đơn vị còn cần đến sự hỗ trợ của những Bên tư vấn lập Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu… Việc này không những dẫn đến việc tốn kém vì phải thuê các chuyên gia, mà còn có thể ảnh hưởng đến sự công khai, minh bạch trong đấu thầu.
Năng lực của những cá nhân tham gia lựa chọn nhà thầu ở các đơn vị chưa đồng đều. Thông thường, các cá nhân được phân công thực hiện công tác đấu của Bên mời thầu mà có năng lực thường tập trung ở những đơn vị thường xuyên thực hiện các gói thầu mua sắm hàng hóa, các gói thầu cần tiêu chuẩn kỹ thuật cao, ngược lại các tỉnh, huyện vùng sâu, vùng xa hay những đơn vị không thường xuyên thực hiện mua sắm hàng hóa thì năng lực của các cán bộ này còn hạn chế.
Kết luận: Bảo lãnh dự thầu là cam kết của bên bảo lãnh với bên mời thầu nhằm mục địch bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của bên được bảo lãnh. Việc quy định về các trường hợp bảo lãnh dự thầu giúp cho chủ đầu tư, bên mời thầu và nhà thầu dễ lắm bắt và áp dụng linh hoạt hơn.