Trình bày phương pháp nghiên cứu của luật học so sánh

Chương 1: Nhập môn luật so sánh

I. Khái niệm luật so sánh

1. Định nghĩa luật so sánh

a. Luật so sánh là gì

– Luật so sánh : Comparative law

+ việc sử dụng thuật ngữ “Luật so sánh” vẫn đang là vấn đề gây tranh cãi trong khoa học pháp lý

+ nếu đúng bản chất thì phải sử dụng thuật ngữ “so sánh luật” [Legal Comparison], tuy nhiên do “thói quen” sử dụng luật ngữ “luật so sánh” nên các học giả vẫn chủ yếu sử dụng thuật ngữ “luật so sánh”

– Có nhiều học giả đưa ra định nghĩa về luật so sánh:

+ “luật so sánh là so sánh các hệ thống PL khác nhau trên thế giới”

+ “luật so sánh là nghiên cứu có hệ thống các truyền thống PL và các quy phạm PL nào đó trên cơ sở so sánh”

– ĐN luật so sánh theo 1 học giả VN: “Luật so sánh là phương pháp để xem xét, nghiên cứu, tiếp cận PL trên bình diện của sự giao lưu quốc tế.”

Nhận xét về định nghĩa: ưu điểm là ngắn gọn; nhược điểm là cụm từ cuối “bình diện của sự giao lưu quốc tế” khó hiểu, đi ngược lại với quan điểm của các học giả trên thế giới.

– ĐN luật so sánh theo Michael Bogdan: “Luật so sánh bao gồm:

+ So sánh các hệ thống PL khác nhau để xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng;

+ Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt đã được xác định, chẳng hạn, giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các hệ thống PL khác nhau, phân nhóm các hệ thống PL thành các dòng họ PL hoặc tìm kiếm những điểm cốt lõi chung của các hệ thống PL;

+ Làm rõ những vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm cả những vấn đề có tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu PL nước ngoài.”

Nhận xét về định nghĩa: ưu điểm là nêu được đầy đủ các nội dung của luật so sánh; nhược điểm là dài, phức tạp, mặc dù liệt kê chi tiết nội dung nhưng không nêu rõ được bản chất của luật so sánh.

b. Đặc điểm của luật so sánh

– Luật so sánh không phải là 1 ngành luật hay lĩnh vực PL thực định trong hệ thống PL quốc gia: tức là luật so sánh không phải 1 hệ thống các quy phạm PL điều chỉnh 1 lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội như luật dân sự, luật hình sự, luật hôn nhân gia đình.

– Luật so sánh là 1 ngành khoa học độc lập: đây là bản chất của luật so sánh, dựa trên các lập luận sau:

+ việc thường xuyên so sánh các hệ thống PL với nhau đã tạo ra một hệ thống tri thức độc lập với hệ thống tri thức của các ngành khoa học độc lập khác

+ tương tự với các ngành khoa học khác, nhất là khoa học xã hội, khi thực hiện so sánh có thể phát sinh ra ngành khoa học độc lập, ví dụ: bên cạnh ngành triết học có ngành triết học so sánh, bên cạnh ngành xã hội học có ngành xã hội học so sánh, ngôn ngữ học có ngôn ngữ học so sánh

+ các học giả đã chứng minh được “luật so sánh” và “phương pháp so sánh luật” là hoàn toàn khác nhau ==> không thể coi luật so sánh là 1 phương pháp nghiên cứu mà phải coi đó là 1 ngành khoa học độc lập

– Phạm vi nghiên cứu của luật so sánh rất rộng: căn cứ vào định nghĩa luật so sánh của Micheal Bogdan:

+ So sánh các hệ thống PL khác nhau để xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng: hiện nay trên thế giới có hàng trăm hệ thống PL [mỗi quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ đều có ít nhất 1 hệ thống PL, ở các quốc gia liên bang thì mỗi bang lại có 1 hệ thống PL riêng như Hoa Kỳ, Đức, Nga], mà không có 2 hệ thống PL nào trùng hoàn toàn với nhau ==> số lượng đối tượng nghiên cứu là rất lớn

+ Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống PL: trong mỗi hệ thống PL đều có rất nhiều các chế định, các nguyên tắc, các quy phạm ==> có rất nhiều nội dung để luật so sánh nghiên cứu

2. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh

– Mặc dù còn tranh luận về bản chất của luật so sánh nhưng các học giả đều thừa nhận: “việc so sánh các hệ thống PL khác nhau nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt của chúng” là nội dung cơ bản, chủ đạo của các công trình luật so sánh.

a. Khái quát các đối tượng nghiên cứu

– Hệ thống pháp luật [legal system]: có 3 cách hiểu [cách sử dụng]:

+ tổng thể các quy phạm PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ: VD tổng thể các quy phạm PL của Trung Quốc

+ tổng thể quy phạm PL và thiết chế PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ: ngoài các quy phạm PL còn có các vấn đề khác như mô hình tổ chức tòa án của quốc gia đó, về hoạt động nghề nghiệp của luật sư, thẩm phán, công chứng viên, công tố viên, …, về hoạt động đào tạo luật và đào tạo nghề luật

+ PL của 1 nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà trong đó PL có điểm chung nhất định: VD nhóm hệ thống PL các nước XHCN, nhóm hệ thống PL các nước châu Âu lục địa

==> trong môn học này, sẽ hiểu Hệ thống PL theo cách hiểu thứ 2, tức là Hệ thống PL là tổng thể quy phạm PL và thiết chế PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ

– Dòng họ PL [legal family]: là hệ thống PL của 1 nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà có những điểm chung nhất định. VD dòng họ PL common law, dòng họ PL các nước XHCN, …

+ thuật ngữ “dòng họ PL” do Montesquier sáng tạo ra khi nghiên cứu các hệ thống PL, sau đó Rene David sử dụng rất nhiều trong các tác phẩm của mình [nhiều đến mức công chúng lầm tưởng Rene David là người sáng tạo ra thuật ngữ “dòng họ PL”]

+ là nhóm hệ thống PL có đặc điểm chung nhất định

+ trong đó xuất hiện hệ thống PL gốc, hệ thống PL bố mẹ. VD hệ thống PL của Anh được coi là hệ thống PL gốc của dòng họ PL common law, hệ thống PL của Pháp được coi là gốc của dòng họ PL civil law

+ thuật ngữ “truyền thống PL” [legal tradition] được sử dụng với nghĩa tương tự: có thể dùng cả 2 thuật ngữ “dòng họ PL” và “truyền thống PL” với ý nghĩa tương đương

– Pháp luật quốc tế: hiện nay vẫn còn tranh cãi giữa các học giả xem PL quốc tế có phải là đối tượng nghiên cứu của luật so sánh không. Lý do vì PL quốc tế thường là “đơn nhất”, không có 2 đối tượng PL quốc tế để so sánh, VD công ước luật biển quốc tế là duy nhất. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp khi 1 quốc gia gia nhập 1 điều ước quốc tế, thì quốc gia đó phải xem xét các quy định trong điều ước quốc tế đó có phù hợp, có mâu thuẫn với luật quốc gia của mình không, tức là có sự so sánh.

Lưu ý:

+ so sánh luật không phải là so sánh toàn bộ hệ thống PL với nhau mà có thể chỉ so sánh 1 vấn đề nhỏ hoặc rất nhỏ. VD so sánh chế định bầu cử của VN với Pháp, so sánh chế định tài sản của VN với Thái Lan

+ chỉ là đối tượng của luật so sánh khi đặt chúng trong mối tương quan so sánh

b. Cấp độ so sánh

– Chia hoạt động so sánh làm 2 cấp độ:

+ cấp độ so sánh vĩ mô: đối tượng so sánh là những vấn đề mang tính cốt lõi, chủ đạo, khái quát

+ cấp độ so sánh vi mô: đối tượng so sánh là những vấn đề chi tiết, cụ thể

– Việc phân chia này chỉ mang tính tương đối, thường phải kết hợp cả vĩ mô và vi mô trong từng công trình nghiên cứu so sánh luật, VD ở công trình so sánh cấp độ vĩ mô, thì cũng cần so sánh những đối tượng ở cấp độ vi mô để minh họa cho so sánh đó

VD: các hoạt động sau là so sánh vĩ mô hay so sánh vi mô:

+ so sánh hệ thống PL VN với hệ thống PL Lào ==> vĩ mô

+ so sánh PL hình sự Trung Quốc với PL hình sự Nhật ==> vi mô, vì sẽ phải so sánh từng chế định cụ thể

+ so sánh quy phạm PL định nghĩa bất động sản trong PL Thái Lan và PL Pháp ==> vi mô

+ so sánh dòng họ PL XHCN và dòng họ Civil law ==> vĩ mô

+ so sánh chế định hợp đồng của PL Anh và PL Đức ==> vi mô

——————

Ngày 17/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến [ThS]

[Tiếp bài trước]

3. Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh

a. Các phương pháp nghiên cứu mà luật so sánh sử dụng

– Có nhiều phương pháp nghiên cứu mà luật so sánh sử dụng: so sánh, lịch sử, phân tích, tổng hợp, logic, …

– Phương pháp so sánh là phương pháp nghiên cứu chủ đạo của ngành khoa học luật so sánh [đến mức nhiều người lầm tưởng luật so sánh là phương pháp so sánh]

– Phân biệt Phương pháp so sánh luật với Luật so sánh:

Lưu ý:

+ để lý giải được, còn phải sử dụng phương pháp logic và phương pháp lịch sử

+ để đánh giá được, có thể phải sử dụng phương pháp xã hội học

==> đây là sự khác biệt lớn nhất của luật so sánh với phương pháp so sánh luật

b. Phương pháp so sánh trong luật so sánh

– Nguyên lý chung khi sử dụng phương pháp so sánh: các đối tượng so sánh phải tương đồng, tương ứng với nhau

– Trong luật so sánh phải tuân thủ nguyên lý đó ==> các đối tượng trong 1 công trình so sánh luật phải thực hiện cùng chức năng

c. Các bước của quá trình so sánh luật

Gồm 06 bước:

– B1: Xây dựng giả thuyết nghiên cứu

+ xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu: đưa ra câu hỏi để nghiên cứu

+ xây dựng giả thuyết nghiên cứu: để định hướng chương trình đi theo hướng nào

– B2: Lựa chọn đối tượng nghiên cứu: xác định cụ thể, rõ ràng đối tượng nghiên cứu, phải có thuộc tính pháp lý tương ứng để so sánh

– B3: Thu thập tài liệu tham khảo

+ mục đích:

• Để xem các học giả khác đã giải quyết vấn đề mình đặt ra như thế nào, từ đó đánh giá cách giải quyết của họ, đưa ra những điểm đồng tình / không đồng tình với họ ==> nhằm đưa ra quan điểm, cách giải quyết của mình
• Để xem vấn đề mình đặt ra đã được các học giả khác giải quyết đến đâu rồi, còn có những phần nào các học giả chưa giải quyết không ==> nhằm tập trung vào những phần chưa được giải quyết

==> mục đích của việc thu thập tài liệu là để xác định hướng đi cụ thể của công trình nghiên cứu

+ lưu ý: phải đánh giá độ tin cậy của tài liệu tham khảo dựa vào nguồn cung cấp tài liệu, VD nhà xuất bản, tác giả, đơn vị chủ quản của website

– B4: Xây dựng hệ thống tiêu chí so sánh

+ mục đích: để công trình nghiên cứu được trọn vẹn hơn, rõ ràng hơn

+ lưu ý: tránh sử dụng thuật ngữ pháp lý không đồng nhất giữa các quốc gia, giữa các hệ thống PL

– B5: Viết báo cáo so sánh

+ chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh trên cơ sở những tiêu chí đã đặt ra ở Bước 4

+ lưu ý: cần trung thực, khách quan khi viết báo cáo, tránh áp đặt ý chí chủ quan của mình, và cũng tránh tuân theo “mù quáng” quan điểm, ý kiến của học giả khác, dù cho học giả nó có uy tín và nổi tiếng như thế nào

– B6: Đánh giá có phê phán kết quả so sánh

+ giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng, điểm khác biệt

+ phân tích, đánh giá ưu, nhược của các giải pháp pháp lý

+ nhận xét về hiệu quả của các giải pháp pháp lý

Chú ý: khác với Bước 5 yêu cầu cần khách quan, thì ở Bước 6, nhà nghiên cứu hoàn toàn có thể đưa ra ý kiến chủ quan của mình

Chú ý: không nhất thiết phải thực hiện tất cả các bước trên. Tùy theo mục đích nghiên cứu mà lựa chọn những bước thực hiện cho phù hợp.

c. Một số điều cần lưu ý khi nghiên cứu PL nước ngoài

– Phải là so sánh các đối tượng của PL trong nước với PL nước ngoài hoặc của PL nước ngoài với nhau chứ không phải đối tượng của PL trong nước với nhau vì nó không là đối tượng của luật so sánh

VD: so sánh Luật hình sự 1999 với Luật hình sự 2015: đây không phải là đối tượng của luật so sánh

– Cần có nguồn thông tin chính xác và đáng tin cậy về PL nước ngoài

– Phải có thông tin cập nhật về PL nước ngoài

– Nắm được các nguồn luật và sử dụng đúng các thuật ngữ pháp lý của nước ngoài

——————–

Ngày 18/08/2017

Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến [ThS]

[Tiếp bài trước]

e. Cơ sở để lý giải những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống PL

– Hệ thống chính trị và tư tưởng: VD xã hội chủ nghĩa và hệ tư tưởng Mác-Lê nin đề cao sở hữu chung, sở hữu toàn dân; tư bản chủ nghĩa và hệ tư tưởng phương Tây đề cao sở hữu tư nhân

– Sự phát triển của nền kinh tế: VD hệ thống PL của nước phát triển khác với hệ thống PL của nước đang phát triển, hay nước chậm phát triển

– Tôn giáo: VD hệ thống PL của quốc gia hồi giáo khác với hệ thống PL của quốc gia không hồi giáo

– Yếu tố lịch sử và địa lý:

+ lịch sử: VD các quốc gia từng là thuộc địa => chịu ảnh hưởng lớn của hệ thống PL chính quốc

+ địa lý = vị trí + khí hậu : VD pháp luật về biển chỉ có ở những quốc gia có biển

– Yếu tố về dân số: ảnh hưởng tới PL về hôn nhân gia đình, an sinh xã hội

– Tác động phối hợp của các biện pháp kiểm soát: liên quan đến PL về thuế, sở hữu trí tuệ, … của mỗi quốc gia

– Những yếu tố ngẫu nhiên: có những trường hợp hệ thống PL của 2 quốc gia giống nhau [một phần] mà không thuộc các yếu tố đã nêu trên

Đề cương luật so sánh - Đại học Luật TP. HCM

Thao Viet Luat

DownloadDownload PDF

This Paper

A short summary of this paper

37 Full PDFs related to this paper